近年來,，隨著電商領(lǐng)域競爭白熱化，平臺要求商家在自己與競爭對手之間“二選一”的行業(yè)頑疾愈演愈烈,，并不時在“6·18”“雙11”等電商促銷節(jié)前周期性爆發(fā)“口水戰(zhàn)”,。
受疫情影響，今年很多店鋪早早備戰(zhàn)“6·18”,，希望把損失降到最低,。然而不少商家反映已接到某平臺電話，“售價要比其他平臺低,，才有流量,。否認(rèn)不予推薦”。這讓商家們叫苦不迭,。
商家們需要的是公平營商環(huán)境,。該訴求在今年的政府工作報告中得到回應(yīng)，“以公正監(jiān)管維護(hù)公平競爭,，持續(xù)打造市場化,、法治化、國際化營商環(huán)境,?！?
在面對新冠肺炎疫情對經(jīng)濟(jì)的沖擊，快速恢復(fù)經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵時期,，打造公平營商環(huán)境顯得更為迫切,。今年兩會，最高人民法院院長周強(qiáng)在向全國人大作的報告中表示,，“公正審理電商平臺濫用市場支配地位,、不正當(dāng)競爭等案件，維護(hù)市場公平競爭秩序,?！?
6月10日，最高人民法院公布《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見》征求意見稿,。第五條明確,，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通過訂立限制競爭協(xié)議、設(shè)定交易規(guī)則或利用技術(shù)手段,，限制,、排除平臺內(nèi)經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的經(jīng)營活動，平臺內(nèi)經(jīng)營者以上述行為違反反不正當(dāng)競爭法,、反壟斷法規(guī)定為由提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?
最高法回應(yīng)“二選一”社會關(guān)切
今年“6·18”前夕,，最高法院動作頻頻。
6月10日,，最高法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》,。第5條明確，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得違反公平,、自愿原則,，通過簽訂服務(wù)合同、設(shè)定交易規(guī)則或利用技術(shù)手段,，對平臺內(nèi)經(jīng)營者提供商品或服務(wù)的價格,、銷售對象、銷售地區(qū)等進(jìn)行不合理的限制,?！?
對于違反上述規(guī)定的行為，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通過訂立限制競爭協(xié)議,、設(shè)定交易規(guī)則或利用技術(shù)手段,，限制、排除平臺內(nèi)經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的經(jīng)營活動,，平臺內(nèi)經(jīng)營者以上述行為違反反不正當(dāng)競爭法,、反壟斷法規(guī)定為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理,?！?
兩天前的6月8日，最高法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所發(fā)布了一項名為“電子商務(wù)中‘二選一’的性質(zhì)和法律適用問題”的課題報告,。
報告明確電商“二選一”對市場競爭的危害包括排除,、限制競爭，對于現(xiàn)有的競爭對手,、潛在競爭對手都有明顯排斥效果,，同時也提高市場進(jìn)入門檻，讓潛在的資本有可能望而卻步,，同時阻礙相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量的提升,。“二選一”不僅會侵害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益,，由于排除競爭限制消費(fèi)者選擇的機(jī)會,，最終也會損害消費(fèi)者利益,。
報告認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)制“二選一”行為已經(jīng)在行政執(zhí)法,、司法和學(xué)界達(dá)成了共識,，《電子商務(wù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》,、《反壟斷法》三部法律對此問題均有適用空間,，但也都有需要明確和完善的地方。報告提出,，對于情節(jié)較為輕微的“二選一”,，可以適用《電子商務(wù)法》;當(dāng)需要加重處罰相關(guān)主體時，考慮《反不正當(dāng)競爭法》;而當(dāng)情節(jié)較為嚴(yán)重,，《電子商務(wù)法》和《反不正當(dāng)競爭法》的懲罰力度都不足以對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的“二選一”行為產(chǎn)生威懾作用時,，及時適用《反壟斷法》予以規(guī)制。
兩會代表委員熱議“二選一”
去年“雙11”前夕,，市場監(jiān)管總局在杭州召開的座談會上表示,，平臺“二選一”問題突出，引發(fā)各方關(guān)注,，將對“二選一”依法開展反壟斷調(diào)查,。
今年兩會，電商“二選一”也引發(fā)了代表委員們的討論,。
全國人大代表樊蕓表示,，“近兩年來，互聯(lián)網(wǎng)平臺‘站隊’現(xiàn)象嚴(yán)重,，‘站隊’就意味著入駐平臺的商家必須進(jìn)行‘二選一’或者‘多選一’,。電商平臺強(qiáng)制商家‘二選一’的行為已經(jīng)違法?！?
全國人大代表吳列進(jìn)認(rèn)為,，“二選一”既損害了廣大電商中小微企業(yè)的利益，也使消費(fèi)者失去了進(jìn)行比價的資源,，此外,，還阻礙了技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展，降低了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率,。
全國政協(xié)委員楊玉芙表示,，“這既是對平臺和商家的考驗，也是對法律權(quán)威和司法公信的檢驗,，相信司法的介入和個案的公正能逐步終結(jié)壟斷業(yè)態(tài)下的‘二選一’,。”
樊蕓長期關(guān)注反壟斷法修改,，曾就法律修改問題調(diào)研一年,，并請到超過30名代表聯(lián)名提交修改法律的議案,。樊蕓表示，不少頗具規(guī)模的央企都曾遇到過電商平臺“二選一”現(xiàn)象,，之前這些企業(yè)在多個電商平臺都曾開設(shè)店鋪,，但個別平臺要求這些央企要想在該平臺上開展業(yè)務(wù)，必須放棄同其他平臺的合作,。剛開始時,，這些央企底氣還很足,，不肯妥協(xié),。但后來，無奈之下還是進(jìn)行了重新談判,，有所妥協(xié),。“對于央企來說尚且如此,，更何況是那些實力薄弱的中小微企業(yè),，面對電商平臺要求商家‘二選一’的做法，他們是敢怒不敢言,?！?
格蘭仕“二選一”事件為何爆發(fā)？
二選一問題并非僅發(fā)生在零售電商平臺上,。
4月24日,，溫州一位餐飲商家向媒體表示，2019年某外賣平臺人員曾到店要求簽訂獨(dú)家協(xié)議,，因為沒同意導(dǎo)致店鋪被下架,，這位商家不得已在2019年12月底簽訂了戰(zhàn)略合作協(xié)議，三個月到期后,，因為沒有同意續(xù)簽,，于是傭金上調(diào)到27%。
溫州另一位簽訂了獨(dú)家協(xié)議的商家向媒體表示,，“27%就是不想讓我們做了,，大家反應(yīng)都是沒有利潤的?！?
“二選一”問題在近年已經(jīng)成為電子商務(wù)行業(yè)的頑疾,，盡管多次引起關(guān)注，但始終未能解決,。
早在2017年電子商務(wù)法立法過程中,，全國人大常委會委員、專門委員會委員在審議草案中就對此予以高度關(guān)注,。
時任全國人大常委會委員辜勝阻曾說,，電商為了爭奪商家的資源,，電子商務(wù)平臺采取各種辦法逼迫平臺商家“二選一”，停止在其他平臺上促銷甚至經(jīng)營活動,。這個問題迫切需要立法的形式去規(guī)范,。
呂薇委員當(dāng)時也提出，大規(guī)模的平臺企業(yè)具有一定的自然壟斷性,，特別是一些超大的平臺企業(yè),，要防止店大欺客，以及限制平臺之間的競爭行為,。確實存在一些大的平臺企業(yè)限制競爭的現(xiàn)象,。如有的平臺企業(yè)可能就要求商戶不準(zhǔn)在別的平臺上去賣東西，必須“二選一”,，在我這里賣就不能在別的地方賣,，這是不符合公平競爭原則的。
全國人大財政經(jīng)濟(jì)委員會委員騫芳莉也提出,，“平臺‘二選一’是一個長期困擾商家的問題,，電子商務(wù)平臺為了擴(kuò)大規(guī)模，遏制競爭對手,，對待其平臺上的商家提出‘二選一’的要求,，并以搜索降權(quán)，取消資源位等手段,，脅迫平臺上的商家不得在其他平臺上開展經(jīng)營活動,。這種做法使商家苦不堪言，損害了商家經(jīng)營的自主權(quán),，也損害了中國電子商務(wù)的整體形象,，急需在立法中對此類問題明確態(tài)度。
法律最終也采納了委員們的意見,，電子商務(wù)法35條明確,，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段,，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易,、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用,。
盡管法律已經(jīng)明確,，但依然在電商法實施第一年就爆發(fā)了格蘭仕事件。
2019年6月17日,，家電商格蘭仕在其官方微博表示,，拜訪某新電商平臺后，在另一電商平臺的搜索端出現(xiàn)異常，導(dǎo)致銷售受到嚴(yán)重影響,，此后更披露了自4月以來該平臺多次要求格蘭仕公開聲明退出新電商平臺被拒,，遭遇降權(quán)、屏蔽等一系列技術(shù)干擾,，導(dǎo)致其為“6·18”大促在該平臺備貨20萬臺的努力化為泡影,。
規(guī)制“二選一”要靠法治化
2019年11月，國家市場監(jiān)督管理總局在浙江杭州召開的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動行政指導(dǎo)座談會上,，相關(guān)負(fù)責(zé)人明確表示,，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“二選一”涉嫌違反反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法和電子商務(wù)法,，并表示對各方反應(yīng)強(qiáng)烈的,、涉嫌構(gòu)成壟斷行為的“二選一”行為，適時立案調(diào)查,，并依據(jù)法律規(guī)定嚴(yán)厲處罰,。
但格蘭仕事件最終成了“一個人的戰(zhàn)斗”,。
樊蕓建議,，國家相關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)執(zhí)法檢查，加快反壟斷法的修法進(jìn)程,，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷,，堅決制止不公平競爭，依法規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)電商平臺,。
吳列進(jìn)代表則建議,，盡快對網(wǎng)絡(luò)零售平臺實施“二選一”的行為進(jìn)行調(diào)查，加快《反壟斷法》的修訂,，并在修訂案中更加明確互聯(lián)網(wǎng)壟斷的構(gòu)成要件,、特征、法律責(zé)任等,，更有力地規(guī)范具有優(yōu)勢地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營,，為全社會營造更加公平、開放的營商環(huán)境,。
反壟斷法專家,、深圳大學(xué)法學(xué)院教授王曉曄分析，二選一行為的本質(zhì)是獨(dú)家交易,，我國電子商務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)寡頭壟斷格局,，二選一將影響商家的平臺多歸屬，損害消費(fèi)者選擇權(quán),，損害平臺公平競爭,。
王曉曄認(rèn)為，如果某領(lǐng)域確有必要保護(hù)某些經(jīng)營者的特殊利益,就有必要制定專門法,。這種立法之所以必要,是因為在存在相對優(yōu)勢地位的情況下,弱方當(dāng)事人一般不敢把交易相對人的不公平交易行為訴諸法律,。在這種情況下,法律對優(yōu)勢地位企業(yè)作出約束性規(guī)定,有助于保護(hù)弱方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益,。
王曉曄建議中國借鑒歐盟《為商戶提供互聯(lián)網(wǎng)公平和透明中介服務(wù)的條例》,就電商平臺對其商戶的不公平交易行為制定專門法。
正如樊蕓所言,，保中小企業(yè)就是保民生,，要推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的健康和良性發(fā)展，政府既要對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行支持,，也要加強(qiáng)監(jiān)管,，讓更多的中小商家在供應(yīng)鏈平臺上，享受到良好的營商法治環(huán)境,。