沈陽(yáng)某生物科技有限公司訴廣州某凡,、深圳市某生物科技有限公司（原名深圳市某科技有限公司）等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案
——過(guò)渡期內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)惡意使用人的認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)
基本案情
沈陽(yáng)某生物科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)某生物）訴稱(chēng)：廣州某凡從2016年年初開(kāi)始在淘寶、天貓網(wǎng)絡(luò)平臺(tái),，大量銷(xiāo)售假冒我公司產(chǎn)品立清酸，我司與廣州某凡電話溝通,，廣州某凡不予理會(huì),，與淘寶,、天貓平臺(tái)服務(wù)人員聯(lián)系，發(fā)律師函,，要求把假冒商品立清酸下架,，斷開(kāi)鏈接，淘寶,、天貓一直推托我司商標(biāo)注冊(cè)證沒(méi)有下來(lái),，未予處理,。后我司向廣州市政府熱線電話投訴,，由當(dāng)?shù)厮幈O(jiān)所查辦，直到6月20日廣州某凡才同意下架假冒我公司產(chǎn)品立清酸,，我公司也不再追究責(zé)任,，但廣州某凡出爾反爾違背承諾。在6月末,，廣州某凡假冒產(chǎn)品包裝盒加換委托商,，繼續(xù)大量生產(chǎn)并銷(xiāo)售，給原告的銷(xiāo)售,、經(jīng)營(yíng),、信譽(yù)帶來(lái)無(wú)法挽回的損失。淘寶,、天貓公司在原告一直通知的情況下,，縱容廣州某凡、深圳百草銷(xiāo)售假冒我公司的產(chǎn)品,，有不可推卸的責(zé)任,，原告要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。深圳市某生物科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)深圳某公司公司）偽造立清酸商標(biāo)受理通知書(shū),，欺騙淘寶,、天貓網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，同時(shí)銷(xiāo)售假冒產(chǎn)品,，嚴(yán)重侵犯原告的合法權(quán)益,。
廣州某凡辯稱(chēng)：我方并未侵犯原告商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，原告提交的商標(biāo)注冊(cè)證顯示爭(zhēng)議商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)期限是2016年7月21日至2026年7月20日,，原告未提供任何證據(jù)證明我方在該期間生產(chǎn)或銷(xiāo)售爭(zhēng)議產(chǎn)品,，或使用爭(zhēng)議商標(biāo)。淘寶提供的交易記錄顯示我方銷(xiāo)售名稱(chēng)為立清酸的產(chǎn)品的最后時(shí)間是2016年6月8日,，之后再無(wú)銷(xiāo)售立清酸產(chǎn)品,，我方銷(xiāo)售的某凡本草降酸茶，與立清酸無(wú)關(guān),。即便原告銷(xiāo)售額確實(shí)下滑,，原因也可能是多方面的,，無(wú)法證明與我方有直接因果聯(lián)系。
深圳某公司公司,、深圳百草共同辯稱(chēng)：原告的商標(biāo)權(quán)注冊(cè)公告日期為2016年12月21日,，在此之前其商標(biāo)權(quán)并未形成，公眾的相關(guān)行為不應(yīng)當(dāng)受到法律追究,，而淘寶提供的交易記錄表明交易時(shí)間均發(fā)生在該日期之前,。深圳某公司公司也曾向國(guó)家商標(biāo)局提起了立清酸商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，從商標(biāo)使用角度看任何一筆交易均有我方自己的商標(biāo),。立清酸三字系產(chǎn)品名稱(chēng),，不屬于商標(biāo)性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),。商標(biāo)權(quán)是一種絕對(duì)權(quán),，只有公告才能夠讓相關(guān)公眾知曉，在注冊(cè)公告之后的行為公眾才有注意的義務(wù),。
浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)天貓公司）,、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)淘寶公司）共同辯稱(chēng)：作為網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺(tái)，并未實(shí)施侵權(quán)行為,，不存在“明知為侵權(quán)商品而為其銷(xiāo)售提供便利的主觀故意”,；我方通過(guò)設(shè)置投訴渠道等方式已盡到了合理的注意義務(wù)，收到原告的投訴后,，也及時(shí)進(jìn)行了調(diào)查處理并刪除了涉案商品,；原告當(dāng)時(shí)未提供相應(yīng)權(quán)利證明，我方無(wú)法判斷其是否為合法權(quán)利人,，不存在當(dāng)時(shí)立即刪除鏈接的合理依據(jù),。我方在審核流程中均寫(xiě)明了審核未通過(guò)的理由及解決辦法，沒(méi)有主觀惡意,；原告商標(biāo)初審公告日期為2016年4月20日,，2016年7月22日進(jìn)入異議申請(qǐng)的處理，2016年12月21日經(jīng)異議審查不成立方取得核準(zhǔn)注冊(cè),。此時(shí),，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上已經(jīng)沒(méi)有涉案商品在售，原告對(duì)2016年12月21日之前的行為不具有追溯力,，其無(wú)權(quán)對(duì)各被告行使權(quán)利,。
法院經(jīng)審理查明：沈陽(yáng)某生物科技有限公司于2015年5月15日申請(qǐng)了第16964592號(hào)“立清酸”商標(biāo), 商品類(lèi)別為30類(lèi)，包括：咖啡,；咖啡飲料,；可可飲料；巧克力飲料；茶,；等,。初審公告日期為2016年4月20日。2016年7月22日,，深圳某公司公司以其在先使用未注冊(cè)“立酸清”商標(biāo)并具有一定知名度,，原告“立清酸”商標(biāo)與“立酸清”構(gòu)成類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)為由，對(duì)原告16964592號(hào)立清酸商標(biāo)向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局提出異議,，2016年9月12日國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局以異議人主體資格不符合商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定為由對(duì)該異議作出不予受理通知書(shū),。原告提交的第16964592號(hào)商標(biāo)注冊(cè)證載明，原告是“立清酸”商標(biāo)的注冊(cè)人,，注冊(cè)日期 2016年7月21日,，有效期至2026年7月20日。另16964592號(hào)立清酸商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)信息顯示,，該商標(biāo)注冊(cè)公告日期為2016年12月21日,。
深圳某公司公司于2016年4月14日向商標(biāo)局申請(qǐng)30類(lèi)的19630481號(hào)立清酸商標(biāo)，申請(qǐng)商品類(lèi)別：咖啡飲料,；茶飲料；用作茶葉代用品的花或葉,；茶,；以谷物為主的零食小吃等。2016年9月8日商標(biāo)局作出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書(shū),。核準(zhǔn)注冊(cè)后核定商品類(lèi)別為谷類(lèi)制品,，商標(biāo)專(zhuān)用期限為2017年8月21日起至2027年8月20日。
廣州某凡提交的落款2016年4月16日授權(quán)書(shū),，載明深圳某公司授權(quán)廣州某凡使用“立清酸”商標(biāo)生產(chǎn)及銷(xiāo)售,，有效期為2015年4月16日至2099年4月16日，在此期間,，由其承擔(dān)在銷(xiāo)售過(guò)程中一切售后服務(wù),。
淘寶公司交易記錄顯示，2016年4月23日起,，廣州某凡在淘寶平臺(tái)銷(xiāo)售“立清酸 本草降酸茶”,。原告通過(guò)廣州市政府熱線打電話投訴，廣州某凡向原告出具了保證函,，載明：廣州某凡自2016年6月20日以后不再生產(chǎn)立清酸產(chǎn)品,。
廣州某凡認(rèn)可某凡保健品旗艦店、某凡保健品專(zhuān)營(yíng)店,、某凡茶制品連鎖店均由其開(kāi)設(shè),。深圳某公司認(rèn)可某養(yǎng)生館系其開(kāi)設(shè)。深圳百草認(rèn)可水靈水靚旗艦店系其開(kāi)設(shè)。
2016年8月9日,，案外人姜某在水靈水靚旗艦店購(gòu)買(mǎi)了一份標(biāo)價(jià)699元,，名為“水靈水靚 本草降酸茶”，優(yōu)惠后實(shí)付189元,。該商品圖片及實(shí)物包裝上,，中間部位突出使用了“立清酸”，其下小字（代用茶）,，左上標(biāo)有深圳百草,，右上標(biāo)有水靈水靚商標(biāo)，委托加工企業(yè)為深圳百草,，生產(chǎn)企業(yè)為廣州某凡,。原告提交的投訴聊天信息截圖顯示，2016年8月15日買(mǎi)家創(chuàng)建了退款申請(qǐng),，同日賣(mài)家水靈水靚旗艦店拒絕了申請(qǐng),，買(mǎi)家申請(qǐng)?zhí)熵埥槿胍筚u(mài)家提供商標(biāo)注冊(cè)證和商標(biāo)受理通知書(shū)，商家于2016年8月17日上傳了水靈水靚商標(biāo)注冊(cè)證和立清酸商標(biāo)受理通知書(shū),，其上加蓋深圳某公司,、廣州某凡公章。同日天貓客服介入處理,，2016年8月19日買(mǎi)家指出“賣(mài)家所提供的立清酸商標(biāo)注冊(cè)受理通知書(shū)是假的,，我已經(jīng)給國(guó)家商標(biāo)局打過(guò)電話確認(rèn)了，對(duì)方回復(fù)該受理書(shū)是偽造的,，國(guó)家商標(biāo)局電話010-63219727”,，2016年8月21日，天貓客服駁回售后服務(wù),。本院后審理查明,，該商標(biāo)受理通知書(shū)與本院依原告申請(qǐng)從國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局調(diào)取的深圳某公司申請(qǐng)19630481號(hào)立清酸商標(biāo)受理通知書(shū)并不一致。
原告于2016年8月31日在阿里巴巴集團(tuán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺(tái)對(duì)水靈水靚旗艦店,、某凡保健品旗艦店,、某養(yǎng)生館提出商標(biāo)權(quán)投訴，并上傳侵權(quán)頁(yè)面截圖,、侵權(quán)網(wǎng)址鏈接,、原告店面截圖。侵權(quán)頁(yè)面截圖顯示,，商品包裝盒中間部位突出使用了“立清酸”,，平臺(tái)審核通過(guò)。
淘寶公司提交的交易記錄顯示：某養(yǎng)生館,，在2016年8月6日至2016年9月6日期間成功銷(xiāo)售“立清酸 本草降酸茶”20單,，銷(xiāo)售總額6895元,；水靈水靚旗艦店，在2016年8月3日至2016年9月7日期間,，成功銷(xiāo)售“水靈水靚 本草降酸茶”68單,，銷(xiāo)售總額22142元；2016年12月12日淘寶工作人員搜索了某養(yǎng)生館,、某凡茶制品連鎖店,、某凡養(yǎng)生茶工廠店、某凡保健品旗艦店,、水靈水靚旗艦店,，未發(fā)現(xiàn)上述店鋪中有涉立清酸產(chǎn)品。
另查明,，深圳百草系翁某某100%持股,，法定代表人翁某某。深圳某公司翁某某95.5%持股,，法定代表人翁某某,。
裁判結(jié)果
沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2018年1月10日作出（2016）遼01民初525號(hào)民事判決：一、被告廣州某凡,、深圳市某生物科技有限公司,、深圳百草于本判決生效之日起10日內(nèi)，連帶賠償原告沈陽(yáng)某生物科技有限公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)的合理費(fèi)用合計(jì)68000元,；二,、駁回原告沈陽(yáng)某生物科技有限公司其他訴訟請(qǐng)求。
宣判后,，雙方均未上訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力,。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為,，原告是第16964592號(hào)“立清酸”商標(biāo)的注冊(cè)人，依法享有注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán),。該商標(biāo)系經(jīng)審查異議不成立而準(zhǔn)予注冊(cè)的商標(biāo),，原告取得該商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的時(shí)間為自初步審定公告三個(gè)月期滿之日即2016年7月21日，但該商標(biāo)注冊(cè)公告日期為2016年12月21日,。因此,，對(duì)原告主張被告賠償損失的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三十六條第二款規(guī)定處理,，即：自該商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊(cè)決定做出前,，對(duì)他人在同一種或者類(lèi)似商品上使用與該商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志的行為不具有追溯力；但是,，因該使用人的惡意給商標(biāo)注冊(cè)人造成的損失,，應(yīng)當(dāng)給予賠償。
關(guān)于使用人“惡意”的認(rèn)定。廣州某凡給原告的保證函載明：廣州某凡至2016年6月20日以后不再生產(chǎn)立清酸產(chǎn)品,。在這種情況下,，深圳某公司開(kāi)設(shè)的某養(yǎng)生館在2016年8月6日至2016年9月6日期間銷(xiāo)售的“立清酸 本草降酸茶”與深圳百草開(kāi)設(shè)的水靈水靚旗艦店在2016年8月3日至2016年9月7日期間銷(xiāo)售的“水靈水靚 本草降酸茶”，商品包裝上廣州某凡又作為生產(chǎn)企業(yè)出現(xiàn),，商品包裝正面仍然突出使用“立清酸”標(biāo)志,，且該“立清酸”標(biāo)志與廣州某凡之前獨(dú)立生產(chǎn)銷(xiāo)售的“立清酸 本草降酸茶”包裝上的“立清酸”標(biāo)志，字型一樣,，與深圳某公司申請(qǐng)的“立清酸”商標(biāo),，字型明顯不同，只是在商品包裝正面左上部標(biāo)注了深圳百草,，在右上部標(biāo)注了“水靈水靚”商標(biāo),，足以認(rèn)定廣州某凡存在惡意。同時(shí),，原告提交的落款日期為2016年4月25日的深圳某公司申請(qǐng)立清酸商標(biāo)的受理通知書(shū),，加蓋有深圳某公司、廣州某凡公章,，而該通知書(shū)與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局確認(rèn)的真實(shí)的受理通知書(shū)多處內(nèi)容不同,，明顯是偽造的，亦可表明廣州某凡主觀上存在惡意,；
深圳某公司于2016月4月14日在與原告申請(qǐng)的立清酸商標(biāo)相同的商品類(lèi)別申請(qǐng)立清酸商標(biāo),，在原告注冊(cè)商標(biāo)初審公告到期后，即向國(guó)家商標(biāo)局提出異議,，說(shuō)明其不僅知曉原告的商標(biāo)及申請(qǐng)情況,，也知道商標(biāo)法律的有關(guān)規(guī)定，而其卻為廣州某凡出具早于商標(biāo)專(zhuān)用期限起始時(shí)間（2017年8月21日）的授權(quán)書(shū),，又向相關(guān)方出具偽造的立清酸商標(biāo)的受理通知書(shū),，同時(shí)在異議期間在網(wǎng)上店鋪銷(xiāo)售突出使用“立清酸”標(biāo)志的商品，該商品上“立清酸”標(biāo)志字型卻與原告商標(biāo)字型相同,，與其自己申請(qǐng)的立清酸商標(biāo)字型明顯不同,，足以認(rèn)定其存在惡意；
深圳百草作為“立清酸”代用茶的主要銷(xiāo)售者和委托他人加工生產(chǎn)者,，主張“立清酸”三個(gè)字系產(chǎn)品名稱(chēng),，卻在網(wǎng)店上銷(xiāo)售該商品時(shí)，在商品名稱(chēng)中隱去“立清酸”三字,，代之以水靈水靚本草降酸茶,，違反淘寶規(guī)則；作為委托加工方,，所委托加工商品包裝上“立清酸”標(biāo)志字型與深圳某公司申請(qǐng)的立清酸商標(biāo)字型明顯不同,，與原告商標(biāo)字型相同,；在2016年8月15日消費(fèi)者投訴時(shí)向淘寶客服提交偽造的“立清酸”商標(biāo)受理通知書(shū)；在2016年8月31日被原告就立清酸商標(biāo)權(quán)投訴,，并經(jīng)阿里巴巴集團(tuán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺(tái)審核投訴通過(guò)后，仍然銷(xiāo)售“水靈水靚 本草降酸茶”至2016年9月7日,。結(jié)合深圳百草由翁某某100%持股,，深圳某公司由翁某某95.5%持股，兩公司法定代表人均為翁某某,，存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況，足以認(rèn)定深圳百草亦存在惡意,。
關(guān)于惡意使用人依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任問(wèn)題,。依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三十六條第二款規(guī)定,，因該使用人的惡意給商標(biāo)注冊(cè)人造成的損失,，應(yīng)當(dāng)給予賠償。廣州某凡,、深圳某公司,、深圳百草均為惡意使用人,，三被告的行為既有分工,、又相互協(xié)作,，導(dǎo)致立清酸代用茶自2016年7月21日至2016年9月網(wǎng)上銷(xiāo)售鏈接被刪除期間一直在淘寶、天貓網(wǎng)上商鋪銷(xiāo)售,，直接影響原告在淘寶平臺(tái)銷(xiāo)售立清酸商品,，客觀行為體現(xiàn)出三被告主觀上有共同過(guò)錯(cuò)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定,，二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為,，造成他人損害的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任,。廣州某凡、深圳某公司,、深圳百草應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。天貓公司,、淘寶公司并非商標(biāo)的實(shí)際使用人，也沒(méi)有證據(jù)表明其存在惡意。故對(duì)原告主張?zhí)熵埞?、淘寶公司承?dān)連帶賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求,，不予支持,。
案例注解
本案涉及過(guò)渡期內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)問(wèn)題,。具體涉及三個(gè)問(wèn)題：一,、如何確定注冊(cè)商標(biāo)過(guò)渡期的準(zhǔn)予注冊(cè)決定做出時(shí)間,；二,、如何認(rèn)定使用人是否存在惡意；三,、各惡意使用人如何承擔(dān)賠償責(zé)任,。
一,、如何確定注冊(cè)商標(biāo)過(guò)渡期的準(zhǔn)予注冊(cè)決定做出時(shí)間
《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標(biāo)法》）第三十三條規(guī)定了我國(guó)的商標(biāo)異議制度，對(duì)初步審定公告的商標(biāo),，自公告之日起三個(gè)月內(nèi),，在先權(quán)利人,、利害關(guān)系人認(rèn)為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條,、第十六條第一款,、第三十條、第三十一條,、第三十二條規(guī)定的,，或者任何人認(rèn)為違反本法第十條、第十一條,、第十二條規(guī)定的,，可以向商標(biāo)局提出異議,。公告期滿無(wú)異議的，予以核準(zhǔn)注冊(cè),，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證,，并予公告?！渡虡?biāo)法》第三十九條第二款規(guī)定,，經(jīng)審查異議不成立而準(zhǔn)予注冊(cè)的商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的時(shí)間自初步審定公告三個(gè)月期滿之日起計(jì)算,。自該商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊(cè)決定做出前,，對(duì)他人在同一種或者類(lèi)似商品上使用與該商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志的行為不具有追溯力。而自商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊(cè)決定做出前的這段時(shí)間即為注冊(cè)商標(biāo)的過(guò)渡期。這種制度設(shè)計(jì)產(chǎn)生的一個(gè)后果就是,，某些無(wú)在先權(quán)利或利害關(guān)系的人利用這一制度設(shè)計(jì)惡意提起商標(biāo)異議,，同時(shí)在過(guò)渡期內(nèi)肆無(wú)忌憚的使用該異議商標(biāo),，攫取不正當(dāng)利益后再在商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)前抽身,，不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任,。因此,，《商標(biāo)法》第三十九條第二款還規(guī)定,，因該使用人的惡意給商標(biāo)注冊(cè)人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償,，一定程度上對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)。本案即是關(guān)于過(guò)渡期內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的典型案例。
本案中,，原告于2015年5月15日申請(qǐng)第16964592號(hào)“立清酸”商標(biāo),，該商標(biāo)的初審公告日期為2016年4月20日,。后深圳某公司對(duì)原告16964592號(hào)立清酸商標(biāo)向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局提出異議,，2016年9月12日國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局以異議人主體資格不符合商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定為由對(duì)該異議作出不予受理通知書(shū),。原告提交的國(guó)家工商總局商標(biāo)局第16964592號(hào)商標(biāo)注冊(cè)證載明,，原告是“立清酸”商標(biāo)的注冊(cè)人，注冊(cè)日期 2016年7月21日,，有效期至2026年7月20日。另16964592號(hào)立清酸商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)信息顯示,，該商標(biāo)注冊(cè)公告日期為2016年12月21日,。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定,，商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊(cè)決定做出前,，因使用人的惡意給商標(biāo)注冊(cè)人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償,。涉案商標(biāo)公告期滿之日容易確定，即2016年7月21日,。但《商標(biāo)法》規(guī)定的準(zhǔn)予注冊(cè)決定做出的具體時(shí)間,，難以確定。根據(jù)16964592號(hào)立清酸商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)信息顯示,，該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)公告日期為2016年12月21日,，商標(biāo)局的準(zhǔn)予注冊(cè)決定時(shí)間肯定不晚于該公告日期，但只有在2016年12月21日之后,，該商標(biāo)權(quán)為原告所享有才被外界知曉,。因此，在沒(méi)有其他證據(jù)能夠確定準(zhǔn)予注冊(cè)決定做出的具體時(shí)間時(shí),，以該公告日期作為分界線確定注冊(cè)商標(biāo)的過(guò)渡期符合商標(biāo)權(quán)利系公示權(quán)利的屬性,，又能一定程度上對(duì)注冊(cè)商標(biāo)在過(guò)渡期內(nèi)給予保護(hù)。因此,，本案首先確定2016年7月21日至2016年12月21日為原告注冊(cè)商標(biāo)的過(guò)渡期,，過(guò)渡期之前,，各被告的行為不受《商標(biāo)法》追訴。過(guò)渡期內(nèi),，應(yīng)適用《商標(biāo)法》第三十九條第二款的規(guī)定,。本案三被告使用注冊(cè)商標(biāo)的行為發(fā)生于該過(guò)渡期內(nèi)。
二,、如何認(rèn)定使用人是否存在惡意
使用人是否存在“惡意”系其主觀心理狀態(tài),，需要根據(jù)其客觀的外在行為或事實(shí)進(jìn)行推定。自初審公告三個(gè)月期滿之日起至準(zhǔn)予注冊(cè)決定做出前的這段過(guò)渡期內(nèi),，由于商標(biāo)最終是否通過(guò)注冊(cè)尚處于不明確的狀態(tài),，即使有人使用了該商標(biāo)，我們也無(wú)法僅以此推定其主觀惡意,。這也是過(guò)渡期內(nèi)認(rèn)定使用人惡意的難點(diǎn)所在,。
具體到本案，首先,，有證據(jù)表明使用人主觀明知存在在先權(quán)利的情況,。深圳某公司于2016月4月14日在與原告申請(qǐng)的立清酸商標(biāo)相同的商品類(lèi)別申請(qǐng)立清酸商標(biāo)，時(shí)間上遠(yuǎn)后于本案原告,。且在原告注冊(cè)商標(biāo)初審公告到期后,，即向國(guó)家商標(biāo)局提出異議，說(shuō)明其不僅知曉原告的商標(biāo)及申請(qǐng)情況,，也知道商標(biāo)法律的有關(guān)規(guī)定,；在原告向相關(guān)部門(mén)進(jìn)行投訴后，廣州某凡給原告出具保證函載明廣州某凡2016年6月20日以后不再生產(chǎn)立清酸產(chǎn)品,，亦說(shuō)明其明知并認(rèn)可原告享有在先權(quán)利,。
其次，三被告在使用涉案商標(biāo)過(guò)程中均存在諸多不被積極評(píng)價(jià)的行為,，其“惡意”由此體現(xiàn),。具體來(lái)說(shuō)包括：（一）沒(méi)有正當(dāng)法律根據(jù)、甚至是違法違規(guī)的行為,。原告提交的落款日期為2016年4月25日的深圳某公司申請(qǐng)立清酸商標(biāo)的受理通知書(shū),，加蓋有深圳某公司、廣州某凡公章,，而該通知書(shū)與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局確認(rèn)的真實(shí)的受理通知書(shū)多處內(nèi)容不同,，明顯系偽造。深圳百草在2016年8月15日被消費(fèi)者投訴時(shí)向淘寶客服提交該偽造的“立清酸”商標(biāo)受理通知書(shū),；（二）不符合市場(chǎng)一般交易習(xí)慣和規(guī)則的行為,。深圳百草作為“立清酸”代用茶的主要銷(xiāo)售者，主張“立清酸”三個(gè)字只是產(chǎn)品名稱(chēng),，對(duì)“立清酸”的使用不是商標(biāo)使用,，卻在網(wǎng)店上銷(xiāo)售時(shí),，寶貝名稱(chēng)隱去“立清酸”，代之以水靈水靚本草降酸,，不如實(shí)描述商品名稱(chēng),，違反淘寶規(guī)則；深圳某公司本身享有在谷類(lèi)制品上的“立清酸”商標(biāo),，專(zhuān)用期限自2017年8月21日起,。但卻為廣州某凡出具有效期前推的商標(biāo)使用授權(quán)書(shū)，違背市場(chǎng)主體間交易的一般常理,。且于商標(biāo)異議期間在網(wǎng)上店鋪銷(xiāo)售突出使用“立清酸”標(biāo)志的商品,，該商品上“立清酸”標(biāo)志字型卻與原告商標(biāo)字型相同，與其自己申請(qǐng)的立清酸商標(biāo)字型明顯不同,；（三）違背市場(chǎng)誠(chéng)實(shí)信用原則的行為,。廣州某凡曾給原告出具過(guò)2016年6月20日以后不再生產(chǎn)立清酸產(chǎn)品的保證函，但經(jīng)庭審調(diào)查發(fā)現(xiàn),，深圳某公司開(kāi)設(shè)的某養(yǎng)生館在2016年8月6日至2016年9月6日期間銷(xiāo)售的“立清酸 本草降酸茶”與深圳百草開(kāi)設(shè)的水靈水靚旗艦店在2016年8月3日至2016年9月7日期間銷(xiāo)售的“水靈水靚 本草降酸茶”,，商品包裝上廣州某凡又作為生產(chǎn)企業(yè)出現(xiàn)，商品包裝正面仍然突出使用“立清酸”標(biāo)志,，且該“立清酸”標(biāo)志與廣州某凡之前獨(dú)立生產(chǎn)銷(xiāo)售的“立清酸 本草降酸茶”包裝上的“立清酸”標(biāo)志，字型一樣,，與深圳某公司申請(qǐng)的“立清酸”商標(biāo),，字型明顯不同。
最后,，使用人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系,、關(guān)聯(lián)行為是認(rèn)定共同“惡意”的重要參考。本案中,，深圳百草由翁某某100%持股,，而深圳某公司由翁某某95.5%持股，兩公司法定代表人均為翁某某,，存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,。雖無(wú)證據(jù)證明廣州某凡與深圳百草、深圳某公司存在股權(quán)結(jié)構(gòu),、法定代表人同一等關(guān)聯(lián)情況,，但從本案查明的事實(shí)來(lái)看，廣州某凡系生產(chǎn)加工方,，深圳某公司系商標(biāo)授權(quán)方,，深圳百草系委托加工方，三者在客觀上存關(guān)聯(lián)行為,。三方均在淘寶,、天貓網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)設(shè)立網(wǎng)店進(jìn)行銷(xiāo)售且共同體現(xiàn)于涉案侵權(quán)商品的外包裝上,，并共同造成了本案原告銷(xiāo)售量的明顯下滑該，三被告不但沒(méi)有證據(jù)證明自己的行為善意無(wú)過(guò)錯(cuò),，反而存在諸多違背誠(chéng)實(shí)信用原則甚至違反法律規(guī)定的行為,。共同的侵權(quán)惡意由此體現(xiàn)。
總結(jié)起來(lái),，使用人“惡意”需要使用人在主觀上存在不正當(dāng)使用的惡意和存在“惡意”行為,。使用人在主觀上存在惡意是認(rèn)定成立惡意使用人的重要方面，包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素,。認(rèn)識(shí)因素是指人們對(duì)現(xiàn)實(shí)事物,、自身行為的后果、意義的認(rèn)識(shí),。一般情況下,，過(guò)渡期內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)的正常使用往往是使用人在先已經(jīng)有正當(dāng)?shù)氖褂眯袨椋⒁恢背掷m(xù)至過(guò)渡期,，在注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)后,，使用人也并不知曉。這種過(guò)渡期內(nèi)的使用一般會(huì)認(rèn)定為“善意”,。但是,，在過(guò)渡期內(nèi)，使用人對(duì)商標(biāo)已經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)的事實(shí)明知,，內(nèi)心明知自身并無(wú)任何根據(jù)卻提起商標(biāo)異議,，以陷無(wú)辜商標(biāo)注冊(cè)人于商標(biāo)異議程序之中，為自己其后的牟利行為謀求方便,。該“明知”即為認(rèn)定“惡意”時(shí)需要考慮的認(rèn)識(shí)因素,，是判定“惡意”成立與否需要考慮的主觀因素的重要方面；但這種認(rèn)識(shí)因素能否轉(zhuǎn)化為實(shí)際的行動(dòng),，還要看行為人的意志因素如何,，行為人的意志因素也即目的、動(dòng)機(jī),。一般是為了實(shí)現(xiàn)自身的正常經(jīng)營(yíng)和合法利益,，但是如果其是為了通過(guò)“搭便車(chē)”，損害商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)益,，以達(dá)實(shí)現(xiàn)自身非法利益的目的,，則不受法律的保護(hù)。無(wú)論是認(rèn)識(shí)因素還是意志因素,，均屬行為人的主觀層面,，無(wú)法直接加以證實(shí)，故法律在此應(yīng)該允許根據(jù)行為進(jìn)行推定,。因此,，構(gòu)成使用人“惡意”的第二個(gè)要件在審判實(shí)務(wù)中顯得尤為關(guān)鍵：即使用人在使用過(guò)程中存在不被積極評(píng)價(jià)的行為,，例如存在沒(méi)有法律和事實(shí)正當(dāng)根據(jù)的行為，有違誠(chéng)實(shí)信用原則的行為,，等等,。當(dāng)然，司法層面最終認(rèn)定是否存在惡意,，還應(yīng)根據(jù)全案事實(shí)進(jìn)行綜合認(rèn)定,。結(jié)合本案的關(guān)鍵事實(shí)，被控存在惡意使用行為的三被告存在諸多不符合一般市場(chǎng)交易習(xí)慣和規(guī)則的行為,、違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為,、甚至涉嫌違法犯罪的行為，足以推定三被告主觀存在惡意,。
三,、各惡意使用人如何承擔(dān)賠償責(zé)任
本案屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的多數(shù)人侵權(quán)，各惡意使用人之間對(duì)賠償責(zé)任應(yīng)連帶承擔(dān)還是按份承擔(dān),，關(guān)鍵是看個(gè)惡意使用人之間是否存在共同的意思聯(lián)絡(luò),。綜合上述分析，廣州某凡,、深圳某公司,、深圳百草并非單獨(dú)的個(gè)體行為，而是有協(xié)作和分工的共同行為,，三被告存在共同的侵權(quán)惡意,，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。關(guān)于賠償數(shù)額,，根據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的賠償數(shù)額,，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定,；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定,；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的,，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán),，情節(jié)嚴(yán)重的,，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支,。本案中淘寶交易記錄已顯示出立清酸代用茶的每一筆的交易記錄,，而原告提交的證據(jù)亦證明原告銷(xiāo)量明顯下滑，但原告的下滑銷(xiāo)量與被告的同期銷(xiāo)量差距很大,，難以認(rèn)定原告銷(xiāo)量下滑完全根源于被告行為,；而被告實(shí)際銷(xiāo)售獲利,，因雙方均未提交相關(guān)賬冊(cè)，無(wú)法確認(rèn)單品銷(xiāo)售利潤(rùn),，故權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益均難以確定,。綜合考慮涉案代用茶產(chǎn)品的銷(xiāo)售價(jià)格、銷(xiāo)售量,、銷(xiāo)售額,、銷(xiāo)售后果、原告下滑銷(xiāo)量,、原告銷(xiāo)售價(jià)格,、原告商標(biāo)的聲譽(yù)、原告為制止侵權(quán)行為的合理開(kāi)支,、被告的惡意程度及侵權(quán)情節(jié),，并按照法律規(guī)定的賠償倍數(shù)等因素綜合確定賠償數(shù)額為68000元。
編寫(xiě)人：沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院民四庭 王時(shí)鈺,、劉鵬